熊文聪：解决“地名+老字号”商标注册纠纷需坚持法治理念、规则第一

2021年3月26日，由中国商业联合会中华老字号工作委员会和北京知识产权研究会共同主办的“老字号知识产权保护研讨会”在北京召开。中央民族大学法学院副教授、中国知识产权法学研究会理事熊文聪以“地名+老字号商标注册之正当性辨析”为主题发表了演讲。

首先，熊文聪认为老字号的法律效力是弱于注册商标的。因为商标一旦获得注册，在全国范围内都是受保护的，而所谓受保护就是排他的效力，是个财产权。以“稻香村”商标为例，只有拥有“稻香村”注册商标的企业才可以在全国范围内使用“稻香村”商标，而别的企业就不能再使用。其它企业除非经过允许才可以使用，不然就是侵权的。

在“稻香村”商标纠纷中，北京稻香村的“稻香村”商标注册在饺子、元宵等商品类型上，苏州稻香村核心的“稻香村”商标注册在糕点、饼干等商品类型上。但是现在北京的稻香村通过加上“北京”两个竖排字的方式，申请糕点、馅饼类的商标，熊文聪认为这落入了苏州稻香村所拥有的“稻香村”注册商标的保护范围。

《商标法》第30条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

据此苏州稻香村提出异议，主张“北京稻香村”商标无效。苏州稻香村认为即使添加“北京”二字也会使消费者产生混淆。

对于如何正确理解并适用法律，熊文聪认为有三点基本准则。一是坚持法治理念、规则第一，不能以追求所谓个案公平、实质正义来轻视规则、忽略规则、变造规则、践踏规则甚至颠覆规则。二是法院不是立法机关，审判案件必须“以事实为依据、以法律为准绳”，不能和稀泥，更不能任意造法。三是商标案件必须尊重历史客观事实、捍卫诚实信用原则，给社会传导正确的价值观、世界观。

那么含“地名”的商标可否获得注册？

《商标法》第10条第2款规定，县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。

熊文聪认为如何理解这个条文的立法目的，需要结合整个商标法的文本体系来加以理解。

《商标法》第10条规定“下列标志不能作为商标使用”，包括国歌、国徽、国旗、红十字、红星月、外国的国旗、国徽、国名，还有民族歧视的、欺骗性的或者有其他不良影响的等等。熊文聪认为，国旗、国徽、首都北京等特殊符号标志是具有政治色彩的，或者和社会基本的公共秩序或善良风俗密切相关，具有不容置疑、不可挑战的严肃性，不能用于商业经营环境中，这才是立法者的目的。

所以熊文聪认为，含有地名的“北京稻香村”商标，即便“北京稻香村”几个字在糕点上、元宵、饺子上长期使用产生了显著性也不能注册为商标，这才是该法条的立法本意。如果司法解释可以改变甚至颠覆清晰的法律字面含义，那就背离了出台司法解释的初衷和限定，难脱“造法”之嫌。

熊文聪提到，在当前商标纠纷案件中，“市场格局论”死灰复燃。一些法院在判决中认为基于双方当事人长期使用老字号商标的事实及各自形成的知名度，不宜将老字号商标归于一方而排斥对方使用。最高法院曾前后三次出台涉及“市场格局论”的司法解释，也有不少在先判决。

有学者对此进行批评，认为“市场格局论”前后矛盾逻辑不自洽，将为恶意的商标注册和使用开启纵容之门，这种从个案结果出发的便宜之计，虽然志在破除“本本主义”，但打破了基本的法律原则和规则，造成“无本可依”的乱象和恶果。

实际上学者的这些批评已经被最高法院注意到了，最高法院也在积极纠偏。熊文聪以“拉菲案”和“乔丹案”举例说明，维护此种市场秩序或者商业成功，不仅不利于在先权利人的合法权益，而且不利于保障消费者的利益，更不利于净化商标注册和使用环境。

有了一些判例纠偏，但是“市场格局论”并没有直接废除，熊文聪认为下级法院在适用时应有以下几种方案：

第一，直接不予适用。根据《宪法》和《人民法院组织法》，行使审判权不仅在于查明案件事实，更在于正确适用法律，这是法官不可推卸的神圣天职。换句话说，法律适用的前提和准则是正确适用。如果明知司法解释本身有问题，机械适用会产生不良后果但仍坚持适用，这就犯了司法裁判的大忌。

第二，选择性适用。最高法院曾于1997年颁布的《关于司法解释工作的若干规定》的第4条规定：“最高人民法院制定并发布的司法解释，具有法律效力。”但该规定被2007年施行的《关于司法解释工作的规定》取代和废止，相应的表述也修改为：“司法解释施行后，人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引。人民法院同时引用法律和司法解释作为裁判依据的，应当先援引法律，后援引司法解释。”

可见，对于司法解释，各级法院有权决定是否将其作为裁判依据，如果将其作为裁判依据加以援引，也应当首先援引法律而不是司法解释，即以法律为依归和方向。

第三，限缩性适用。“市场格局论”应当基于“使用时间较长，已建立较高市场声誉”“历史原因”“共存是特殊条件下形成”“保护在先商业标志权益”“使用者的主观状态”等因素综合判定，公平合理地解决冲突。

这里的“尊重历史原因”应当解读为客观全面地探寻和还原历史真相，而不是和稀泥，更不是罔顾历史、掩盖历史乃至涂抹历史，而所谓“使用时间较长”“具有较高市场声誉”也应当是建立在合法、诚信经营的基础上，而不是借助搭便车、傍名牌等恶意投机方式获得。

熊文聪总结道，如果以“实际混淆”作为侵权判断标准，商标权人只能坐等实际损失酿成后方可寻求被动救济。正因为有确定的规则在，故“混淆可能”才是判定商标近似及侵权的法定标准。唯有坚持法治原则、规则主义，权利的边界才是清晰的，行为人才不会不断地投机、试探，无论再大的利益冲突、再多的社会矛盾，都可以低成本地化解，其结果是可预期的，掀不起多大的风浪。正因为有明确稳定的规则，正因为有忠诚冷静的规则捍卫者，社会的长治久安才必将到来。

据了解，中国商业联合会副会长张丽君、中华老字号工作委员会副主任兼秘书长张健、北京知识产权研究会会长孙国瑞、中华商标协会等协会领导，中国社会科学院教授、老字号绿皮书主编张继焦等老字号专家，中央财经大学法学院教授、知识产权研究中心主任杜颖，中央民族大学法学院副教授、中国知识产权法学研究会理事熊文聪，原国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员张月梅，北京天驰君泰律师事务所高级合伙人马翔，北京高文律师事务所合伙人商家泉等知识产权法学专家，以及苏州稻香村、北京珐琅厂等老字号企业负责人、新闻媒体代表参加会议并发言。